一、目前是修订《招标投标法》并使之更具现代化特点的适当时机

《招标投标法》于1999年8月30日发布，并于2000年1月1日正式生效，生效至今已近18年。在这期间，中国各级政府部门及采购实施单位积累了丰富的采购实践经验。目前，中国政府正加快加入世界贸易组织《政府采购协定》（GPA）的谈判过程，修订《招标投标法》的时机已经成熟。我们期待通过本次修订，使《招标投标法》更加具有现代化的特点，并与《政府采购协定》的基本理念相一致。

另外，自《招标投标法》实施以来，中央政府、相关部委及各级地方政府已经建立了相对完整的规章制度和采购体系，但这些规章制度之间仍存在一些不一致甚至冲突的地方。因此，通过修订《招标投标法》，可以进一步理顺和优化国家层面的采购体系，并使之统一地适用于所有类型的公共资金及政府机构，以实现最佳的采购目标。

二、借鉴国际采购协定，引入更多采购原则，获得更高采购效率

目前，许多国际组织都制定了政府采购的示范法、指令和指南等，如联合国国际贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》、世界贸易组织的《政府采购协定》、欧盟的《欧盟政府采购指令》等，这些制度的采购原则包括：经济、效率、鼓励参与—促进国际贸易、公平和诚信。世界银行（以下简称“世行”）2016年7月1日发布的新版采购框架中的采购原则包括：经济、效率、透明、公平、诚信、适合用途及物有所值，其中诚信、适合用途及物有所值为新增加的采购原则。原来世行有针对货物、工程和非咨询服务以及咨询服务类别的两本指南，这两本指南适用于所有世行贷款的项目，即一套规则行天下。新版采购框架采用了适合用途的核心原则，根据不同的国情，不同的项目实施单位，不同的项目情况、联合融资情况以及不同的风险等，可以采用适合用途的采购安排，比如可替代的采购安排，采用项目实施单位现有的采购安排；如果是联合融资，可以采用其他国际金融组织的采购政策和程序；并增加了更多新的采购方式，如竞争性对话、最佳和最终报价等。物有所值的核心，即对一些比较复杂的、技术含量较高的合同，可以不再把价格作为评标的唯一因素。一些非价格因素，如技术领先、创新、环境、社会发展的可持续性等，在评标中可以赋予一定的分值权重。另外，生命周期成本也可以计入评标价格，以最终实现物有所值。《招标投标法》第五条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，我们建议在修订时，可借鉴国际上的采购协定相关理念，增加新的采购原则。

受各利益相关方需求的驱动，世行于2012年开始启动制定新的采购框架。基于此，世行在近100个国家与5000多名利益相关方进行了广泛的磋商和公共参与，包括政府部门、项目实施机构、非政府组织、私营部门、承包商、供应商、咨询公司等，其中在中国就举行了两次大型的公共参与会议。除以上新增的采购原则外，世行新的采购框架还非常关注端对端的采购周期，包括项目准备阶段的战略规划、选择合适的货物、工程和非咨询服务的采购方式以及咨询服务的选择方式、不同合同的评标和合同授予标准（如设计适合用途的采购方式、评标时考虑生命周期的成本、激励机制、社会和环境等安全要求）以及合同管理（如合同的执行标准、长期履约和合同关系的管理）等。目前，《招标投标法》更多地关注某一个合同签订之前的招标投标过程，而世行的采购框架更关注端对端的采购周期，包括从整个项目的前期战略规划一直到所有合同的实施和项目的验收。前期的战略规划，包括了采购计划的编制，以及与项目实施单位长期业务发展规划相关的采购发展战略规划。在编制采购发展战略规划时，通过市场分析、风险识别等，选择合理的采购分包和采购方式、适当的评标和合同授予标准。比如，对某一个特定的活动或合同设计适合用途的采购安排，是否将设备的生命周期成本作为评标因素；又如，对一些复杂工程，是否考虑激励机制，比如价值工程，可鼓励承包商在施工过程中对某部分工程进行优化设计，达到节约成本之目的，并对其进行激励。对于大型的工程合同，世行的标准国际竞争性采购文件中，均强制性要求在通用条款中增加在合同实施过程中对环境和社会保障的要求。最后，末端就是合同管理，合同签订并不是招标采购的结束，采购应覆盖到最终合同的结束，即验收和付款结束。在新版采购框架中，世行要求对金额较大和/或风险较高的合同制定合同管理计划，设置一些关键绩效指标进行监督和管理。

三、采购规划与合同管理是成功实施公共采购的重要环节

上文提到了世行非常重视项目前期的采购规划以及合同管理，这些对成功实施公共采购非常重要，特别是对一些大型工程项目，我们认为，采购规划、招投标过程以及最终的合同实施和管理，这三方面是同等重要的。欧盟的指令、世行的项目发展采购战略文件以及美国的联邦采购条例，均包括了采购规划的步骤，并要求在项目准备期间制定采购规划。世行原来的采购指南要求所有项目编制项目实施后前18个月或整个项目周期的采购计划，但没有要求将编制采购计划的过程记录下来，如市场调查分析、对采购活动/合同的风险分析、对招标人/业主的经验和人员的实施能力进行评估分析等。新的采购框架要求所有的项目实施单位，在项目准备期间及最终确定采购计划之前，要将市场调查分析、风险分析、采购安排等通过项目发展采购战略文件（PPSD）记录下来，并得到世行的认可，据此最终确定采购计划和开展采购安排。

我们建议《招标投标法》修订时能体现对采购规划的要求，并对外公布采购计划，包括市场方式选项、风险识别和防范措施、采购方式、预算或采购实施可能存在的限制性条件，如征地等。现行的《招标投标法》也提到了项目前期阶段的审批环节，但没有专门针对采购计划的要求。我们最近在对重庆市电子招标系统评估时，也建议在项目第一个合同开始招标之前，将项目的采购计划在电子招标平台发布。另外，合同招标结束后，将每个合同签订的价格、合同的变更及最终的合同结算价格也在电子招标平台发布，从而实现对端对端采购周期的全过程监督和管理，并获得完整的合同数据。

四、赋予《招标投标法》统一、明确的采购术语及定义

在《招标投标法》的英文翻译中，招投标的英译文为“tendering and bidding”。但在国际立法中，这两个英文单词的意思是一样的。另外，《招标投标法》中的“Tenderer”（招标人）相当于采购机构，而在国际立法中，“Tenderer”等同于“Bidder”（投标人）。建议对《招标投标法》进行修订时，应明确定义和区分“招标”和“投标”，以及“招标人”和“投标人”。《招标投标法》应明确其涵盖的采购实施实体，并给出统一的采购术语定义和范围，以避免产生歧义。目前，世行有明确的采购类别，包括工程、货物、非咨询服务和咨询服务，建议在修订《招标投标法》时也能对采购的类别做进一步界定。

五、更好地定义和涵盖更多的采购方式

正如很多国际立法一样，应明确公开招标是默认的方式。《招标投标法》第十条和第十一条提到了公开招标和邀请招标，以及“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”。我们建议修订时应更好地定义公开招标和邀请招标，以及明确具体情形下应优先使用的采购方式。如在世行的采购规则中，对于直接选择的采购方式，需要满足采购规则中规定的条件之一才能使用。公开招标是默认的方式，但如果需要采用其他的选项方式时，则需要满足一定的条件。建议修订时丰富采购方式，给出恰当的定义和使用条件，并考虑和定义更多的采购方式及其程序，如直接选择、竞争性对话，有限竞争、电子采购和框架协议等。

六、在投标邀请函（招标公告）、中标结果公示中公开更多信息，增强透明性

《招标投标法》第十六条规定，“招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”第二十四条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”我们建议投标邀请函（招标公告）应包括更多的信息，如编制投标文件的时间、资格标准摘要、适用的采购方式、对投标保证金的要求等，以便投标人根据自身的情况，更好地决定是否参与投标。

《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”目前多数中标公告只是公布了中标结果，而未公示其他投标人未中标的原因，这样做往往容易引起质疑或投诉，特别是价格具有竞争力的投标人未能中标，很容易引起质疑或投标，影响和耽误合同的授予和签订。为增强透明性，建议应公示所有投标人的投标价、评标价以及未中标的原因。

七、提供明确的评标和资格标准，体现透明性、一致性和法律方面的确定性

不同的招标人在编制类似规模和类似工程性质合同的招标文件时，有时采用的评标和资格标准差异很大，特别是对于资格标准，招标人往往会设定各自的限制条件，而这些条件可能与拟招标的合同规模、复杂性等不相匹配，要求过高或过低，而且资格标准五花八门，没有统一的模板或格式。世行的采购规则就明确了评标和资格标准应包括的主要内容，同时在世行的标准采购文件中均包括了“评标和资格标准”一章。例如，工程采购文件中的最低资格标准，如流动资金、年平均营业额、实质性完成的类似合同的金额等，均有计算公式或建议的范围。招标人在编制资格评标和资格标准时，只需根据拟招标合同的估算金额及工期计算相应的资格标准并进行填空即可，无须自行发明模板。我们建议在《招标投标法》修订时须明确规定评标和资格标准应包括的内容，并规定使用已颁布的标准招标文件，其中包括最低和强制的资格标准要求，如标准条款、要求、计算公式等，使资格标准要求与合同相关并且与其规模程度相当，避免不同的招标人在招标文件中制定不一致的资格标准。另外，在评标和资格标准中，应当明确投标人不能参与投标或中标的理由。

八、提供明确的合同授予标准

《招标投标法》第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”我们建议在修订时清晰地定义合同授予标准，以及在何种情况下应优先使用哪个标准。关于第四十一条中（一）款中的相关内容，我们建议予以细化并定义确定最优投标的因素/标准（如过去的经验、技术要求等）。

九、赋予招标人在评标过程和评标委员会组成方面更大的自主性

对于《招标投标法》第三十七条中“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”之规定，建议修订为“招标人在评标委员会中应具有合适的代表性”。特别对于金额较大、技术复杂或风险较高的合同，在评标委员会中应有更多的评委来自招标人，包括其技术/采购部门等。我们认可从有关专家库抽取的专家的最低标准，但建议删除“或者具有同等专业水平”。

十、进一步明确诚信和责任

《招标投标法》虽然多次提到了利益冲突，但是还应加以更多的关注并给出更明确的说法。除了《招标投标法》第三十七条提到的“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”外，其他的利益冲突应包括：第一，招标人和投标人是否存在“隶属关系”。建议在《招标投标法》中澄清该“隶属关系”；第二，投标人以及投标人之间是否存在利益冲突，如投标人或其关联公司作为咨询机构参与了本次招标内容的设计或技术要求的编写、投标人或其关联公司已被业主或借款人聘为或将要被聘为本次招标合同的监理；投标人直接或间接控制另一投标人、被另一投标人控制或与另一投标人拥有共同控制人、投标人接受或已接受另一投标人提供的直接或间接的补贴、投标人与另一投标人拥有同一个法定代表人、投标人之间直接地或通过第三方存在着某种联系，使他们能够在本次招标中互相获得对方的投标信息或影响对方的投标或影响业主关于本次招标的决定等。世行的采购规则及标准采购文件中对可能存在的利益冲突有详细的规定，如果发现有潜在的利益冲突，则涉及的投标人的投标都将被拒绝。

潜在的利益冲突可能会导致围标和串标行为。《招标投标法》有关法律责任的第五十三条提到了多种法律责任，如中标无效、罚款、取消投标资格、追究刑事责任、赔偿等，建议进一步明确可能的法律责任。世行要求参与采购进程的所有各方，包括但不限于借款和子借款人(及世行贷款的其他受益人)、投标人、咨询顾问、承包商和供应商、分包商、分包咨询顾问、服务提供商或供应商、任何代理人(不论披露与否)及其工作人员，在世行贷款的合同采购过程中，都要遵守最高的道德标准，以及避免欺诈和腐败。基于此，世行在采购规则中专门定义了五种涉及欺诈和腐败的行为，包括腐败行为、欺诈行为、串通行为、施压行为和阻碍行为，并有详细的定义。违反上述任何行为，都将会导致取消中标、错误采购、取消贷款以及投标人被世行制裁并列入黑名单等。

关于采购过程中的投诉，建议《招标投标法》修订时明确一个全面的投诉及投诉审查机制，并明确投诉的处理部门和各方职责。可参考或采用类似世行2016年采购框架中关于停顿期内处理投诉的规定，即评标结束后，招标人发出合同授予的意向通知，通知所有投标人，并开始计算停顿期，停顿期为10个工作日。在第10个工作日结束时，如果没收到投诉，则停顿期结束，招标人可以向推荐的中标人发出合同授予通知，并准备签署合同。如果在停顿期结束后收到了任何投诉，该投诉将不会影响合同的授予和签署。

十一、明确异常低价的投标处理程序

《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”；第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：⋯⋯（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”。上述两个条款都提到了低于成本的报价，但没有提及具体的处理程序。建议在《招标投标法》修订时明确类似国际立法中涵盖的处理异常低价投标的程序。世行在2016年新的采购框架中引入了处理异常低价投标的程序，并发布了相关的指导手册。而在以往的招标过程中，世行的采购指南和标准招标文件都没有异常低价的定义，以及如何确定投标价是否属于异常低价的程序。对于偏低的价格，通常采取提高履约保证金的方式来防范合同执行的风险。在世行新的采购框架下，如果通过计算，某投标价确定属于异常低价的范围，且经澄清后投标人依然不能解释其异常低价的原因，则该投标可以被拒绝。

十二、增加采购中对可持续性的要求

世行很重视在采购中体现对可持续性的要求，如对技术、创新、能源、社会、环境等方面的可持续性要求。如果与可持续性相关的标准与世行的新采购框架核心原则相符，世行允许借款人通过在招标文件中增加采用和制定具体的与可持续性相关的标准，并在评标中使用该标准作为权重因素，以促成成功的投标，并在合同执行过程中实现要求达到的可持续性标准。因此，我们建议在《招标投标法》修订时增加对可持续性方面的要求。

十三、完善招标过程与程序方面的制度

《招标投标法》中提到了资格条件和资格审查，但没有明确是否允许资格预审。《招标投标法》第二十八条规定，“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收”，我们建议修改为“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当未开封退还”，而不是拒绝。虽然国家有关部委单独或联合编制和发布了多种标准的资格预审和招标文件，但这些标准的采购文件在《招标投标法》中并未有所提及。目前，各部门、各地方采用的招标文件格式各式各样，建议在《招标投标法》修订时应提及有关的标准采购文件，并明确强制使用或鼓励使用。为配合新的采购框架的实施，目前世行已更新和编制了27种标准的采购文件。其中对于国际竞争性采购，将强制性地使用世行的标准采购文件。

另外，在投标递交截止时间之前，任何投标文件的修改、撤回均应在投标文件上做出记号，以记录下这些变化。同时应明确，收到的投标文件在递交截止时间之前不得拆封。在《招标投标法》第二十三条中，应明确对招标文件的修改构成招标文件的一部分，而澄清不是招标文件的组成部分。《招标投标法》第二十八条规定，“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”，我们建议取消该规定，因为如果是公开刊登招标公告的招标，不一定需要收到至少三份投标文件才能开标和评标。对于第三十六条规定，建议增加“在开标时未能拆封和未能宣读的投标，不应该进入评标”。第三十九条规定，“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明”，但实践中澄清的方式多种多样，有电话澄清，有面对面的口头澄清（询标），也有书面澄清，且要求投标人回复的时间非常短，有时甚至会在非工作日发出澄清要求，建议规范评标中的澄清要求，评标委员会发出的所有澄清和投标人针对澄清提供的回复都应该是书面的，并且应该给予投标人合理的时间准备和进行书面的回复。

十四、世行新的采购框架说明

最后，简单介绍一下世行新的采购框架，希望对《招标投标法》的全面修订有所借鉴和帮助。世行新的采购框架为类似金字塔式的结构，最高层为采购政策，其任何变化须由世行的执行董事会批准；第二层包括世行投资项目贷款借款人采购规则，该规则用于替代以前借款人使用的采购指南和咨询服务指南，并在世行贷款项目中强制使用，以及针对世行员工强制使用的采购指令和采购程序；最后一层为配合新的采购政策，世行开发的多种工具箱、案例、模板和使用指导手册等，这些文件不是强制使用的。以上所有第二层和第三层的文件的修改，只需得到世行管理层批准即可。目前世行的采购规则和4本指导手册都有中文译文，包括了物有所值、投诉处理、异常低价的处理和项目发展采购战略（简版）。

世界银行驻华代表处高级采购专家   余国平