串通投标罪解读
《刑法》第223条规定:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金或者单处罚金【串通投标罪的量刑最高刑为三年,意味着该罪办理缓刑的可能性较大】。
投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民合法利益的,依照前款规定处罚。
串通投标罪可以说是企业家投上的一个紧箍咒,今天,就串通投标罪进行一个整理和解读,仅供大家参考!
一、串通投标罪的刑事立案标准,即情节严重标准。
串通投标罪中的情节严重标准,是辩护律师进行辩护的一个很重要的辩点。当事人虽然实施了串通投标的犯罪行为,但是没有达到情节严重的标准,则不构成刑事犯罪,一般给予行政处罚即可;如果达到情节严重的标准,则构成刑事犯罪,一般要承担刑事责任。
依据《最高检、最高院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第68条规定,串通投标罪有五种情节严重情形,分别是:
⒈造成直接经济损失数额在50万元以上;
依据第二十四批最高院法答网精选答问的答疑意见:问题4
直接经济损失的认定,是指因串通投标行为直接导致的财产损毁、消耗、减少的直接价值。司法实践中,主要包括:
❶因串通投标行为造成中标价降低或者升高而给国家、集体或者他人造成的直接经济损失;最典型的案例就是最近重庆三峡学院采购的一台漏油器设备,电商价格为299元,中标价格为85万元,二者相差巨大,可以说颠覆了正常人的认知范畴,属于典型的升高中标价格造成国家经济直接损失的情形,且该损失已经达50万元,构成串通投标罪!
❷因串通投标而使招标活动失败,因此给国家、集体或者他人造成的直接经济损失,包括但不限于因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费等各项正常支出;
❸因串通投标而使其他投标人遭受的直接经济损失,包括但不限于因参加投标活动而支出的标书制作费、咨询费、调查费等各项正常支出;
❹因串通投标而使招标项目误期所造成的直接经济损失。
上述经济损失应当合计计算。
⒉违法所得数额在20万元以上;
依据第二十四批最高院法答网精选答问的答疑意见:问题5
串通投标罪中的违法所得,是指行为人串通投标所获得的全部收入,扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用后剩余的数额(即投标人获得的利润)。
司法实践中,下列支出不应扣除,而应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收:
❶投标人不具备投标资质,为实施串通投标罪而挂靠其他企业产生的挂靠费;
❷投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费;
❸投保人为实施串通投标犯罪给予其他投标公司的好处费;
❹串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。
另外,行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。
⒊中标项目金额在400万元以上的;
实践中企业负责人对于项目金额达到400万的招投标项目一定要杜绝“围标”“陪标”等串通投标行为,因为一旦实施了串通投标行为,即构成犯罪,实践中辩护的空间很小。
注意:对于二次以上串通投标的,其中“造成直接经济损失数额”“违法所得数额”“中标项目金额”依法累计计算,作为“情节严重”的认定数额!
⒋采取威胁、欺骗或者贿赂手段等非法手段的;
司法实践中,部分行为人为实施串通投标犯罪或者在实施串通投标犯罪的过程中,另实施了行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为,应当数罪并罚。
⒌虽未达到上述数额标准,但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的。
“虽未达到上述数额标准”,是指经累计计算仍未达到上述数额标准的情况。
二、行为人是否实施了串通投标的犯罪行为?
最高法关于串通投标罪专题精选问答篇,问题1中列举了几种“串通投标行为”,分别是:
⒈投标人相互串通投标。
❶投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;
❷投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;
❸属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等。
上述行为就是实践中常见的“围标”和“陪标”行为。围标是指多个投标人事先串通,内定一个中标人,其他人都作为陪衬,故意报高价或者不符合其他要求,确保内定者中标,事后进行利益分配。“陪标”是指投标人应中标人的邀请,在并无中标意愿的情况下参与投标,只是为了满足法律要求的三家以上投标人的人数。
⒉招标人与投标人串通投标。
❶招标人在开标前开启投标文件将有关信息泄露给其他投标人;
❷招标人设置排他性条款为特定投标人“量身定做”;
❸招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
❹招标人民事或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。
上述行为就是实践中常见的“泄露标底”和“差别待遇”,“泄露标底”是指招标人将项目预算低价偷偷告诉关系好的投标人,使其报价最接近标底而中标。“差别待遇”是指招标人在资格预审、评标等环节,为特定投标人“量身定做”条件,或者对其竞争对手刻意刁难。
⒊招标代理人或者评委与投标人、招标人串通投标。
比如:招标代理人居住勾连串通投标;投标人通过利益输送影响评委打分等。
【法律依据】
《招标投标法实施条例》第39条:有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:
(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;
(二)投标人之间约定中标人;
(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;
(四)属于同一集团、协会、商会等组织的投标人按照该组织要求协同投标;
(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第40条:有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:
(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;
(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;
(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;
(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价成规律性差异;
(五)不同投标人的投标文件相互混装;
(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
第41条:有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:
(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;
(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标价格;
(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;
(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;
(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
三、串通投标罪的犯罪主体问题?
司法实践中,常见的串通投标罪犯罪主体主要包括:
❶招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员;
❷投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员;
❸招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等;
❹挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。
也就是说串通投标罪的主体既可以是单位,也可以是个人。
四、串通投标罪中如何区分单位犯罪和个人犯罪?
⒈实践中认定单位犯罪的情形:
①公司的法定代表人或者主要负责人,经过公司内部决策程序(如董事会决议),为了公司利益,组织、指使员工与其他投标人串通投标,违法所得归公司所有。
②公司的项目经理或者业务负责人,在其职权范围内,为了完成公司任务、提升部门业绩,代表公司与其他投标人串通,相关收益进入公司账户。
注意:单位构成串通投标罪,其直接负责的主管人员(如法定代表人、主要负责人)和其他直接责任人员(如项目经理、经办人)也需要承担刑事责任,但处罚可能轻于个人犯罪。
【法律依据】
①《最高院关于审理单位犯罪案件的司法解释》中规定了单位犯罪的两个重要条件,以单位名义实施犯罪,且违法所得归单位所有。
②《刑法》第31条:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
⒉实践中认定为个人犯罪的情形:
①个人盗用单位名义,为了个人私利(如收取回扣、好处费)与其他投标人串通。违法所得归个人所有。
②单位成立后,主要以串通投标等犯罪活动为主要经营来源的;
③个人为实施串通投标罪而专门设立“空壳公司”,并以该公司名义进行投标。