（一）不利物质条件的定义

不利物质条件指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但是不包括气候条件。有观点认为，不利物质条件特指地下的条件，笔者认为此类观点有欠科学，理由如下：一是从条款定义来看，不利物质条件并非特指地下和水文条件；二是其结果是导致施工的中断和受阻，除地下条件外，很多情况也符合上述特征。例如施工中遇到未探明的不良地质、溶洞，勘察资料未显示的废弃的地下管道、管线、文物等，也属于不利物质条件；施工交通通道的堵塞、外部供水、供电的中断等，这些情况同样会导致施工的阻断和受阻，也符合不利物质条件的特征。因此，笔者认为不利物质条件并非特指地下条件。

（二）不利物质条件是否属于不可预见的判定

不利物质条件导致的工期延长、经济损失，必须是一个有经验的承包人在投标阶段不能预见的，承包人才可以申请工期、费用的索赔。有经验的承包人可以预见的不利物质条件，则不可以申请工期、费用的索赔。判定不利物质条件是否可以预见是该条款应用的重点和难点。有部分观点认为，投标人在投标阶段是否预见不是绝对的，而是与承包人的经验和项目的特点有关。例如施工中遇到地下溶洞，如果该地区遇到溶洞的概率很大，一个有经验的承包人应当可以预见项目施工过程中会遇到地下溶洞，溶洞就不属于不可预见的不利物质条件。这种观点存在一定的片面性，因为有经验的投标人即使可以预见施工中较大概率会遇到地下溶洞，但是地下溶洞的大小对施工造成的影响，在投标阶段并不可以量化，也无法在投标报价中计入其影响。综上，判定不利物质条件是否可以预见，需要重点关注两个方面。

1.承包人凭自身的施工经验、工艺水平不可预见

有经验的承包人可以预见的不利物质条件的情形：例如工程施工过程中，实际桩基钻孔施工揭示的地质情况与设计文件不符，勘察工作是按规范要求的比例进行，勘察文件并非百分百准确，有经验的承包人应当可以预见实际钻孔的地质条件与勘察资料存在差别。实际桩基钻孔施工揭示的地质情况与设计文件不符，一般属于可预见的不利物质条件。又如不同合同段承包人存在交叉施工、干扰，导致施工效率降低或费用增加的情况，一般认为属于有经验的承包人可以预见的不利物质条件，应由承包人承担相应的责任。

不可预见的不利物质条件的情形：例如桩基钻孔时遇到岩溶洞的情况，一般情况下投标人在投标阶段并不能预测到实际施工中会遇到溶洞以及溶洞的大小、溶洞的处理方式，也没有办法在投标阶段充分考虑溶洞的情况并将其体现在投标报价中，因此属于不可预见的不利物质条件。

2.即使可以预见到有较大概率发生但是不能准确计算出工程量的情形，也应视为不可预见

如前所述，施工过程中可以预见会遇到地下溶洞或地下文物等不利物质条件，但是不具备足够条件探明有多大工程量，也无法在投标阶段作出其对施工具体的影响和判断，应认定为不可预见。

（三）不利物质条件的法律属性

在遇到不利物质条件时，《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）（以下简称通用合同条款）规定，监理人指示构成变更的，按变更办理。不利物质条件是签订合同时不可预见的，是合同双方都没有意料到的偶然的、意外的事件。《民法典》规定，除不可抗力可以免责外，一般的意外事件不能免责。因此，发包人应承担相关的责任和损失，但是由于不利物质条件非发包人主观故意，因此承包人只可以索赔费用，不能索赔利润。

（四）可以预见的不利物质条件

《公路工程标准施工招标文件》(2018年版)(以下简称公路专用条款)对不利物质条件进行了补充约定，规定在项目专用条款中明确指出的不利物质条件，视为承包人在接受合同时已预见了其影响，责任和后果由承包人承担。

例如某高速公路项目对可预见的不利物质条件的补充，交通通道（包括地方道路和临时道路）被堵塞；外部供水、供电中断；由于施工组织或采取的安全文明施工防护措施不当引发他人的阻扰；设计图纸中桥梁桩基钻孔地质图表或发包人提供的地质勘察报告与实际桩基钻孔施工中所揭示的地质情况不符（桩基钻孔时遇到溶洞除外），这四种情形都属于公路工程施工中经常遇到的、有经验的承包人可以预见的不利物质条件，在合同中进行明确约定，可以提示承包人采取合理的措施避免对施工的影响，减少纠纷和索赔事项的发生。

（一）异常恶劣的气候条件的定义

异常恶劣的气候条件一般指气候问题，例如台风、降水等极端气候条件。不利物质条件则不包括气候条件，与异常恶劣的气候条件很容易区别。

异常恶劣的气候条件很容易与不可抗力混淆，因为两者都包含了气候条件，如果不区分清楚，常常会导致合同纠纷。异常恶劣的气候条件一般指尚未构成不可抗力事件的气候条件，与不可抗力最显著的区别就是损害的程度和后果不同。例如台风属于气候问题，台风属于异常恶劣的气候条件还是属于不可抗力，很多人混淆不清。一些观点认为，台风的发生可以依靠科学的方法进行较为准确的预测，根据气象部门提前发布的台风预警可以提前预防，避免损害的发生，不满足不可预见的前提条件，应属于异常恶劣的气候条件。但是笔者认为，台风由于其威力大、路径多变，对工程的实施存在较大的影响，且工程项目具有其独特性，建设地点固定，受工程所在地气候条件制约因素很大，即使气象部门发布了台风预警，承包人可以按照预警减少损害的发生，但是实际上仍然难以避免对工程项目造成损害。很多工程项目都曾因为台风而遭受了巨大的损失，超出了承包人风险的范围，所以把一定级别的台风定义为不可抗力是合理的，因为符合不可预见、不可避免、不能克服的前提。

2017年8月，某地区遭受台风，台风给当地带来了重大破坏，造成了超过20人死亡和数十亿美元经济损失，承包人事先在预知台风很大概率将在该地区登陆后采取了诸多积极举措，但是最终仍然难以避免遭受了重大损失。由于台风对工程本身造成的损害不尽相同，很多项目业主认为只有达到一定等级的台风才可以构成不可抗力。例如某项目合同约定，8级以上的台风属于异常恶劣的气候条件；在工程项目所在区域（地级市）正面登陆的台风，台风等级为12级且风速达到32米/秒，为不可抗力。该规定按台风的等级进行了区分，比较合理且操作性较强。

（二）异常恶劣的气候条件的责任归属

异常恶劣的气候条件属于不可预见的意外事件，不同的合同文本对于承包人可以获得补偿的规定不一致，一般均认为承包人可以申请工期延长，但是需要指出的是，只有造成关键路径的延误，才可以申请延长工期。反之，则不能延长工期。

（三）异常恶劣的气候条件增加的费用由谁承担

通用合同条款对异常恶劣的气候条件承包人是否可以获得费用的补偿没有规定，一般情况下很难索赔费用，但是也并非绝对。例如暴雨导致临时道路坍塌、交通中断，在一定条件下可以符合不可预见的不利物质条件的特征，承包人可以通过不利物质条件的条款来主张费用的索赔。又如台风的等级较高，造成的损失非常巨大，达到了不可抗力的认定标准，承包人可以通过不可抗力获得费用的补偿。《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）规定，异常恶劣的气候条件，承包人采取合理措施增加的费用、延误的工期，由发包人承担。异常恶劣的气候条件是否可以索赔费用，取决于项目专用合同条款的具体约定，以及异常恶劣的气候条件的实际情况和导致的结果。

（四）合同条款中对异常恶劣的气候条件的设定

由于我国不同地方的气候条件差异很大，因此要对异常恶劣的气候条件进行清晰的定义往往比较困难。笔者根据对相关合同示范文本、部分项目案例的梳理，认为异常恶劣的气候条件通常包括四个方面：一是罕见气候现象，例如**年一遇的暴雨、降水、洪水等；二是一定级别的风力条件，例如龙卷风、**级以上台风等；三是降雨相关的气候条件，例如日降雨量超过**毫米、连续降雨日超过**天；四是气温（包括高温和低温）的气候条件，例如连续*天40摄氏度以上、连续**天昼夜平均气温低于**度等。

异常恶劣的气候条件合同条款的编制和使用，通常会存在对合同条款规定的情形难以认定、缺乏权威的证明文件支撑等问题。例如公路专用条款规定，异常恶劣气候指30年一遇的罕见气候现象（包括温度、降水、降雪、风等），但是即使某地区遇到了30年一遇的罕见气候，气象部门的通报也不会特别注明30年一遇。承包人通过异常恶劣的气候条件来获得补偿的认定非常困难，因此需对异常恶劣的气候条件进行清晰的界定。

以下是某项目关于异常恶劣的气候条件的定义，其规定的异常恶劣的气候条件的范围为：

（1）工程所在地的市气象局发布建议停工的台风、飓风、龙卷风、暴雨（雪）、高温预警信号，且每自然年度因此累计停工时间超过15（含）天以上；

（2）每年正面袭击当地的八级以上的台风次数超过3次；

（3）超过50年一遇的洪水；

（4）不利的降水。认定标准为：以当地气象部门统计的最近10年（与施工期同期）的年平均降水天数为标准，实际统计的年降水天数与统计天数之差即为承包人由于恶劣气候申请延长的工期天数。

笔者认为，上述条款的设定相对比较合理，操作上也比较可行，原因有三：一是承包人依据的是工程所在地气象部门发布建议停工的通知，较容易操作，并且如果停工时间较短，延期的意义不大，每自然年度累计停工时间超过15（含）天以上才可以延期，相对比较合理且操作性强；二是八级以上的台风，清晰定义了台风的级别；三是不利降水，取近10年年平均降水天数为标准，按照多出来的天数计算延期的天数，较合理且容易操作。

（一）不可抗力的合同定义

《民法典》规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同，部分或全部免除责任。不可抗力属于法定的免责事由，发包人在编制合同条款时，应注意对不可抗力进行清晰的约定，且不可随意扩大或缩小其范围。

缩小不可抗力范围的情形：例如合同中约定疫情不属于不可抗力，以此免除发包人的责任，但是疫情的发生动摇了合同双方继续履行的基础，即使合同已约定疫情不属于不可抗力，合同一方以不可抗力为由解除合同仍可以获得法律支持。

扩大不可抗力范围的情形：例如合同中约定物价上涨属于不可抗力，当发生物价上涨后，合同一方根据合同约定的原则免除责任或解除合同，但是实际上物价上涨的幅度有可能并未到达合同约定的不能履行的程度，该条款给了合同一方随意解除合同的理由，却损害了合同另一方的权益，同时也违背了不可抗力条款设定的初衷。

（二）不可抗力的责任归属

如前文所述，不可抗力属于意外事件，而非合同任何一方的过错造成的。发生了不可抗力导致合同不能履行，合同双方部分或全部免除责任。

（三）不可抗力造成的损害责任

由于不可抗力事件，工程本身遭到损害，造成经济损失、人员伤亡等情形，合同双方需要承担相应的损失。法律规定，不可抗力发承包双方部分或全部免除责任，因此发承包双方各自承担相应的经济损失，具体原则通常在通用合同条款中进行约定。为规避不可抗力的风险，一般通过购买工程一切险来转移风险，造成的损失大部分通过工程保险来解决。

（四）延迟履行期间发生不可抗力的责任承担

《民法典》规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。因一方违约导致合同延迟履行期间发生不可抗力，责任由违约方承担。例如某项目的工期为12个月，由于发包人征地拆迁、延迟提供图纸等原因，致使工期延误了6个月。在工期延误期间，发生了不可抗力事件，鉴于该事件是因发包人原因导致合同延迟履行后发生的，发承包双方遭受损失的责任由发包人承担，延误的工期相应顺延。如果因承包人原因延迟履行合同，在既定的完工期限后发生的不可抗力事件，发承包双方遭受的损失则由承包人承担，工期不予顺延。

（五）因不可抗力终止合同

不可抗力导致合同不能正常履行，法律规定合同双方可以依法解除合同。这是不可抗力与不利物质条件、异常恶劣的气候条件最显著的区别。

不利物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力三个条款之间，既存在区别，又有一定的联系，合同的编制者和使用者应熟悉三个条款，准确了解三者之间的区别和联系，熟练掌握合同条款并合理应用，避免合同的争议和纠纷。

（一）三者在定义上存在本质的区别和一定的联系

如前文所述，不利物质条件指不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，异常恶劣的气候条件指对施工造成实质性影响的恶劣气候条件，不可抗力指不可预见的自然灾害和社会性突发事件。三者的定义并不相同，但是异常恶劣的气候条件在一定条件下会转化为不可预见的不利物质条件。例如暴雨导致施工道路中断，可能会符合不利物质条件的特征；又如异常恶劣的气候条件和不可抗力都包括了气候条件，一定级别的台风给工程项目造成巨大损害，只要符合不可抗力的特征，就可以被认定为不可抗力。

（二）三者的法律属性和承担的后果不同

不利物质条件属于意外事件或由于发包人查勘工作不足造成的，发生后承包人可以申请延长工期、费用补偿，但是利润除外，因为意外事件并非发包人主观意愿造成的，只对承包人的基础损失进行补偿，而利润属于对未来的预期，承包人不能因为不利物质条件而解除合同。

发生了合同约定的异常恶劣的气候条件，造成工期延误且延误在关键线路上的，承包人可以申请工期延长，但是否可以获得费用的补偿，应视合同的具体约定而定，承包人不能因为异常恶劣的气候条件而解除合同。

不可抗力导致合同双方不能正常履行合同或不能如期履行合同，合同双方可以免除履行或推迟履行造成经济损失、人员伤亡的，原则上由合同双方各自承担。对工期造成影响的，可以延长工期。因不可抗力导致合同不能履行的，发承包人可以申请解除合同。